Kefillik mutlak ve mukayyed olmak üzere de ikiye ayrılır:

1. Mutlak kefillik: Borcun ödenme şekil ve vadesinde söz etmeksizin yapılan kefillik sözleşmesidir. Burada borç peşin ödenecekse, kefillik de başlamış olur. Borç va'deli ise kefil bu vade sonuna kadar süreye sahip olur.

2. Mukayyed kefillik: Kefillik için bir ay veya bir yıl gibi sure sınırlaması yoluna gidilebilir. Kefillik süresinin, asıl borç suresine denk, ondan az vefa süre olması mümkün ve câizdir. Çünkü borcu istemek alacaklının hakkı olup, o, kefil ve asil ile dilediği şekilde anlaşma yapabilir.

Kefalet akdi, bir yıl gibi bir süreyle sınırlandırılmış ise, süre dolmadan borçlu ölse, onun malından ödenmesi gerekli olur. Kefil için süre devam eder. Bir yıldan önce kefil vefat ederse, borç, onun malından ödenir hale gelir. Süre, asıl, borçlu için devam eder. Bu görüş Hanefi, Şâfiî ve Mâlikilere aittir. Çünkü Hanefîlere ölüm, zimmeti sona erdirir ve zarurî bazı durumlar dışında insanın ehliyetini ortadan kaldırır. Hanbelîlerin ibn Kudâme tarafından tercih edilen bir görüşüne göre, borçlar, ölüm sebebiyle muacceliyet kazanmaz. Çünkü borç bir vadeye bağlanmışsa, vade tarihi gelmedikçe talep edilemez (es-Serahsî, el-Mebsût, XX, 28; el-Kâsânî, a.g.e., V l, 3; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 545).

Bir kimse, bir şahsı belli bir yerde, meselâ mahkemede hazır bulundurmak üzere bir ay veya üç gün gibi bir süreyle kefil olsa, caizdir. Bu durumda kefilden kefâlet süresi geçmedikçe kefili olduğu kimseyi teslim etmesi istenemez.

Şartlı kefâlette, şartın kefâlet akdinin niteliği ile bağdaşır nitelikte olması gerekir. "Ali geldiği zaman onun kefiliyim veya Ali bu beldeyi terkederse onun kefiliyim" demek gibi. Yağmurun yağması veya rüzgârın esmesi gibi bir şarta bağlı olan kefâlet, derhal meydana gelir, vade geçersiz olur. Çünkü bu süreler belirsizdir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 4; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 414; İbn Abidîn, Reddü'lMuhtâr, IV, 277).

Bu şartlar; kefil, borçlu veya alacaklı ile ilgili olmak üzere üç kısına ayrılabilir.

1. Kefille ilgili şartlar:

Kefilin akıllı olması ve büluğ çağına gelmiş bulunması gerekir. Akıl hastası ve küçük çocukların kefil olması geçerli değildir. Çünkü kefillik, başkasının borcunu yüklenme sebebiyle, bir teberru akdidir. Bu yüzden, teberru ehliyeti bulunmayan kimse kefâlet akdi de yapamaz. Bu konuda görüş birliği vardır. Sefahat sebebiyle kısıtlı bulunanlar da kefâlete ehil değildir. Kefâlet malî bir tasarruf olduğu için kefilin reşid olması gerekir (es-Serahsı, a.g.e., XX, 8; el-Kâsânı, a.g.e., VI, 5; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 262).

2. Borçlu (asil) ile ilgili şartlar:

a. Kefilin, kefâlet konusunu ifaya gücü yetmesi gerekir. Ebû Hanîfe'ye göre, borcunu ödemeye yetecek mal bırakmaksızın müflis olarak vefat eden kimsenin borcuna kefâlet geçerli değildir. Çünkü bu borç dünya hukuku bakımından düşmüştür. ibrâ ile düşen borçta olduğu gibi, buna da kefalet sahih olmaz. Ölünün zimmeti ölümle sona ermiştir. Onun zimmetinde borç devam etmez. Ebû Yûsuf, imam Muhammed ve çoğunluk İslâm hukukçularına göre, iflâs eden ölünün borcuna kefâlet geçerlidir. Delil, yukarıda verdiğimiz Ebû Katâde'den nakledilen hadistir. (bk. Buhârî, Havâlât, 3, 6).

b. Kefilin, borçlunun kimliğini bilmesi gerekir. Kefil, "İnsanlardan herhangi birisine kefil oldum" gibi belirsiz tasarrufta bulunsa, kefâlet geçerli olmaz (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 5 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 419; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 262, 278).

3. Alacaklıda bulunması gereken şartlar:

a. Alacaklının belirli olması gerekir. Aksi halde, kefâletten beklenen amaç gerçekleşmez.

b. Alacaklının, akit meclisinde hazır bulunması gerekir.

c. Alacaklının akıllı olması gerekir (es-Serahsî, a.g.e., XX, 9; el-Kâsânî a.g.e., VI, 6 vd.; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 417; İbnü'l-Arabî, Ahkâmî'l-Kur'ân, III, 1085; ibn Kudâme, a.g.e., V, 535 vd.).

4. Kefâletin konusu ile ilgili şartlar:

a. Kefâlet konusunun borçlu adına yüklenilmiş olması şarttır. Konunun borç, belirli bir mal, şahıs veya bir eylem olması mümkündür.

b. Akdin konusunun, kefil tarafından if asına guç yetirilmesi gerekir. Bu yüzden had ve kısas cezalan için kefâlet geçerli değildir.

c. Borcun, sahih ve lazım olması gerekir. Bu borç, ancak ibrâ veya edâ ile düşer. Bu şart, malla ilgili kefalete âittir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 9; İbnu'l-Hümâm, a.g.e., V, 402 vd.; ibn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, l l. 294; ibn Kudâme, a.g.e, l V, 536 539, 557; es-Serahsî, a.g.e, XX, 50).

Kefilin, asile rucû etme hakkı vardır. Kefâlet, borç üzerinde ise, kefil, ödemek zorunda kaldığı borcu asıl borçludan talep eder. Kefil iki kişi olursa,-borç onlardan yarı yarıya tahsil edilir. Daha sonra bu kefiller, bunu asıl borçludan isterler. Alacaklı, alacağını asıl borçludan veya kefilden dilediğini tercih ederek isteme hakkına sahiptir.

Kefil, borcu ödemeden önce, asıl borçludan isteyemez (es-Serahsî, a.g.e, XIX, 162; el-Kâsânî, a.g.e, VI, 10 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e, V, 391, 403; eş-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, Dımaşk 1404/1984, V, 148, vd.)

Mal ile ilgili kefâlet iki durumda sona erer.

1. Borcun alacaklıya ödenmesi. Bu ödeme ister asıl borçlu, isterse kefil tarafından yapılsın kefâlet akdini sona erdirir. Yine, alacaklı alacağını kefile veya asile hibe etse kefâlet ilişkisi sona erer. Çünkü hibe, edâ yerindedir. Kefile veya asile borcu tasadduk etmek hibenin benzeridir. Alacaklı vefat eder ve borçlu yahut kefil, ona mirasçı olursa yine kefâlet akdi sona erer. Çünkü mirasla onun zimmetinde bulunan şeylere de mâlik olunmuştur.

2. İbrâ ve bu anlamda olan tasarruflar:

Alacaklı, kefili veya asili borçtan ibrâ etse kefâlet sona erer. Ancak, yalnız kefili veya yalnız asili ibrâ etmesi, diğerini de ibrâ etmesi anlamına gelmez. Kefilin borçtan ibrâsı, yalnız borcun ondan istenmesi hakkını düşürür, fakat borcun aslını ortadan kaldırmaz. Ancak alacaklı borcun ödendiğini ikrar ve itiraf ederse, kefil de, asil de borçtan kurtulmuş olur.

Kefâlet sulh yoluyla da sona erebilir. Kefil, alacaklı ile iddia konusu borcun bir bölümü üzerinde anlaşsalar, iki durumda kefil ve asil birlikte borçtan kurtulmuş olurlar. Kefil ya; "Ben ve borçlu, ikimiz de geri kalan borçtan beriyiz" der veya mutlak ibrâ anlamında, alacaklı ile belli bir rakam üzerinde anlaşma yapılmış olabilir (Es-Serahsî, a.g.e., XX, 58, 91; el-Kâsâni, a.g.e., VI, 11 vd; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 412)

Şahıs üzerindeki kefâlet üç durumda sona erer:

1. Kefil olunan şahsın teslim edilmesi: Bu, daha çok, bir tutukluyu veya tutuklanmayı gerektirecek bir suçla itham edilen kimseyi, duruşma için mahkemede hazır bulundurmak amacıyla yapılan bir kefâlet sözleşmesidir. Sanık, kefili tarafından belirtilen tarihte mahkemede hazır bulundurulunca akit sona erer. Mahkemenin bulunmadığı bir beldede, sanığı karakola teslim etmekle kefil görevini tamamlamış sayılmaz. Eğer, mahkeme bulunan şehirde, çarsı veya pazarda sanık teslim edilmiş olursa, kefâlet akdi sona erer. Çünkü, burada sanığı yargılama imkânı vardır. Kefil, sanığı kararlaştırılan şehirden başka bir şehirde teslim etse, Ebû Hanîfe'ye göre, yargılama imkânı doğduğu için kefâlet akdi sona erer. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre ise, belirlenen şehirde teslim etmedikçe, kefâlet sona ermez. Devlet başkanı yerine, hâkime teslim etmek kefâleti sona erdirir.

2. İbra: Hak sahibi, kefili, şahsa kefâletten beri kılınca, kefâlet akdi sona erer. Bu durumda sanık (asil) yükümlülükten kurtulmuş olmaz. Ancak, hak sahibi asile karşı, hakkından vazgeçerse, kefil ve asil birlikte yükümlülükten kurtulmuş olurlar.

3. Şahsa kefil olan kimsenin ölümü: Kefâlet konusu olan şahıs ölünce, kefil, kefâletten kurtulur. Çünkü artık onu belirlenen yerde bulundurmaya gücü yetmez. Kefil, öldüğü zaman da kefâlet akdi sona erer. Çünkü bu durumda da, onun kefil olduğu kimseyi hazır bulundurma imkânı yoktur. Onun mirası borca da kefâletin aksine bu görevi ifaya elverişli değildir.

Lehine kefil olunan şahsın ölümüyle, sahsa kefâlet sona ermez. Nitekim mala kefâlette de, alacaklının ölümüyle kefâlet sona ermiş olmaz. Çünkü kefilin, görevini ifaya gücü yetmektedir Bu durumda vasî veya vârisler, alacağı istemede, vefat edenin yerine geçerler (es-Serahsî, a.g.e., XIX, 166, 175; el-Kâsânî, a.g e., VI, 12 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 393 vd.; el-Meydânî, el-Lübâb fî Şerhi'l-Kitab, İstanbul t y, II, 153).

Belirli bir malın tazminine yönelik olan kefâlet akdi iki durumda sona erer:

Kefil olunan mal, mevcutsa bunun hak sahibine teslimi, malın helâk olması hâlinde ise mislini veya kıymetini verme durumunda kefâlet akdi sona erer. Hak sahibinin kefili kefâletten ibrâ etmesi hâlinde de akit sona erer. Çünkü kefil isteme, alacaklının hakkıdır Borçta olduğu gibi, onun düşürmesiyle kefillik de düşmüş olur (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 13).

Kefilin ödediği borç için asile rucû etmesi için şu şartların bulunması gerekir:

1. Kefâletin borçlunun izniyle olması. Borçlu olan bir kimse, borcu için birisine kefil olma izni vermemişse, başkasının onun adına yapacağı ödeme teberru niteliğinde olur. Eğer teberruda bulunan kefilin asıl borçluya rucû hakkı olsaydı, Hz. Peygamber'in, borçlu olarak ölen sahabenin namazını, Ebû Katade'nin tazmini sebebiyle kılmaması gerekirdi. Bu, Hanefi ve Şâfiîlerin görüşüdür. Mâlik ve bir rivâyette Ahmed b. Hanbel'e göre, ödemenin kendisi için ödeme yapılanın izniyle olması şart değildir. Çünkü bu, onun yükümlülükten kurtaran bir ödemedir. Bu, borçlunun ödemeden kaçınması hâlinde, hâkimin onun adına ödeme yapması gibidir

2. Ödemenin asıl borçlu adına yapılması. Kefil, temelde borçlunun borcunu yüklenir. Eğer borçlu tazmini kendisine izafe etmezse, kefille kendi arasında kuruları "karz akdi" gerçekleşmez. Çünkü kefâlet, borçluya göre ödünç para istemekten (istikraz), kefile göre ise ödeme yaptığı takdirde, borçluya ödünç para vermekten (ikraz) ibarettir. Kefil ödeme konusunda borçlunun naibi (vekili) durumundadır (es-Serahsî, a.g.e., XIX, 178; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 13 vd.; İbnü'l Hümâm, a.g.e., V, 408 vd.; es-Şirâzî, a.g.e., I. 341; İbn Kudâme, a.g.e., IV, 449 vd.).

Hanefilere göre, kefil asile, onun adına ödediği meblağı ile değil, tazmin etmeyi üstlendiği miktar ile rucû eder. Çünkü o, borcu ödemekle asıl borçlunun zimmetindeki borca sahip olmuş bulunur. Kısaca, kefil, alacaklıya borcu başka cins paradan ödeyen kimseye borç yerine başka bir mal verse, asıl borçludan kefil olduğu miktarı taleb edebilir. Bir borcu vekil sıfatıyla ödeyen kimse ise, müvekkile ödediği şeyin cins ve miktarı ile rucû eder. Çünkü vekil, edâ ile borca mâlik olmuş sayılmaz. Belki, ödediği meblağı müvekkile ödünç (karz) olarak vermiş sayılır. Bu yüzden borçluya, ödünç verdiği şeyle rucû eder.

Ancak kefil sulh yoluyla borcun bir bölümünü ödemiş olursa, artık borçludan borcun tümünü değil, ödediği kadarını isteyebilir. Çünkü o, bu durumda bir bölümünü ödemekle tüm borca mâlik olmuş sayılmaz. Kefili borcun bir bölümünü sulh yoluyla düşmesinin, temlik sayılması halinde, kefilin ödediği ile borcun tamamı arasındaki fark faiz işlemine girer.

Şafiî ve Malikîlere göre, kefil borçluya fiilen ödemek zorunda kaldığı miktarla rucû eder. Borcun bir bölümü üzerinde sulh veya ibrâ halinde de, kefil ödediği kadarıyla rucû eder Hanbelilere göre ise kefil, asil borçla, fiilen ödediğinden hangisi azsa, onunla asile rucû eder. Çünkü, eğer borç, ödenenden azsa fazlalık teberru niteliğindedir. Ödenen azsa o, ödediği kadarıyla rucû edecektir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 14-15; el-Meydânî, a.g.e., II, 157; ibn Kudâme, a.g.e., IV, 551: ez-Zühaylî, a.g.e., V, 159-160)

Bir kimse, alıcı için satıcının sattığı mala, helâk olursa parasını yahut kıymetini vermek yahut rehin veren için, rehin alan kimseden dolayı rehin verilen mal helâk olursa, parasını yahut kıymetini vermek üzere kefil olursa, sahih olmaz. Çünkü satılan, satıcının elinde iken helâk olsa, alıcıdan bir şey alamaz. Rehin alanın yanındaki rehin helâk olsa, rehin alana bir şey lâzım gelmez. Buna göre, helâk olduğunda ödenmesi gerekmeyen mallara, kefil olmak geçerli değildir.

Bunun gibi, emânetlere, âriyetlere, kiralanan şeylere ve ortak mallara kefil olmak caiz değildir. Çünkü bunlar helâk olduğu takdirde ödenmeleri gerekmez. Ancak, satılan malın, alıcıya; rehin verilen malın, rehin verene; kiralanan malın kiracıya; satılan malın, parasının satıcıya teslim edilmesine kefil olmak mümkün ve câizdir (İbrahim Halebî, Şerh Mehmed Mevkûfâtî, Mültekâ Tercemesi, Terc. A. Davudoğlu, İstanbul 1980, II, 87).

Kefâlet, bir teberru akdi ve kefilin kendisi sebebiyle sevap kazanacağı bir taattır. Çünkü bu, hayırda yardımlaşmadır. Diğer yandan kefil ödemek zorunda kalacağı şeyle, asile rucû eder. Bunun bir bedel talep edilmeksizin Allah rızası için ve karşılığı âhirette beklenmek üzere yapılması en güzelidir. Şüpheden uzak olan şekli de budur. Ancak alacaklı, kefilin ödemede bulunarak kendisine yaptığı iyiliğe bir karşılık olmak üzere, ona hibe veya hediye olarak bir şeyler verse bu câiz olur. Diğer yandan kefil, kefâletine bir karşılık veya belli bir ücret şart koşsa, kefil göstermek zorunda olan borçlu, meccânen kefil olacak birisini bulamazsa zarûret veya ihtiyaç sebebiyle ücret karşılığı kefâlet caiz olur. Günümüzde pek çok ticarî yatırımlarda ve taahhüt işlerinde istenen "teminat mektubu" da zaruret hâlinde bu gruba girebilir. Bu görüş İslâm hukukçularına göre şu esasa dayanır:

Kur'ân-ı Kerim öğretilmesi; imamlık, müezzinlik ve müftülük gibi, insanı Allah'a yaklaştıran bazı ibadet ve taatlerin ifası karşılığında ücret vermek, ihtiyaç sebebiyle caiz görülmüştür. Diğer yandan, hakkı hâkim kılmak, zulmü kaldırmak veya bir beldeden düşmanın zarar veya tehlikesini bertaraf etmek için düşmana rüşvet yoluyla bir şeyler verilmesinde de bir sakınca görülmemiştir. (ez-Zühaylî, a.g.e., V, 161; Ö. Nasuhi Bilmen, Istilâhât-ı Fıkhıyye Kâmusu, İstanbul 1970, VI, 281 vd.).

Sonuç olarak kefâletin aslının teberru niteliğinde olduğu ve kefile karz-ı hasen sevabı kazandırdığı dikkate alınarak, bunun bir karşılık beklemeksizin yapılması gerekir. Ancak bir beldede, menfaat karşılığı olmaksızın kefil bulunamaz hale gelmişse, zarûret ve ihtiyaç hallerinde ücret karşılığı kefâlete bâşvurulabilir. Nitekim, Hanefîlerde Kur'ân öğretimi, imamlık ve müezzinlik gibi taatler önceleri ücret veya maaş almaksızın yürütülürken, bunu meccânen yapanların kalmayışı, aksi halde bu hizmetlerin büyük ihmallere uğrayacağının anlaşılması üzerine bunları yapanlara ücret verilebileceğine fetvâ verilmiştir. Böylece Hz. Peygamber devrinde yapılmayan bir iş, şartların değişmesiyle sonraki müctehidler tarafından yeni şartlara göre değerlendirilmiş, toplumun ve İslâm'ın maslahatı için bu yola gidilmiştir.

Şamil İA