Başkasına verilen zarar mala, cana veya bedene yönelik olur. Bu şekillerden birisi ile ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi gerektiği Kitap, sünnet, icmâ ve akıl delillerine dayanır.

1- Kitap: Kur'an-ı Kerim'de zarara zararla karşılık verme veya zararı giderme genel prensip olarak şöyle belirlenmiştir: "Kim size saldırırsa, siz de tıpkı size saldırdıkları gibi, ona saldırın" (el-Bakara, 2/194). "Eğer ceza vermek isterseniz, size yapılanın aynı ile karşılık verin" (en-Nahl, 16/126). "Kötülüğün karşılığı da ona denk bir kötülüktür" (eş-Şuarâ, 42/40). Bu ayetlerden anlaşıldığına göre, başkasına verilen zarar mislî ise misli, kıyemî ise değeri bakımından ne eksik ne de fazla olmaksızın, denk bir biçimde karşılanmalıdır.

2- Sünnet: İslâm hukukunda zararı tazmin ettirmenin meşru olduğunu gösteren birçok hadis vardır. Birkaçı şunlardır: "Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur" (İbn Mâce, Ahkâm, 17; Ahmed b. Hanbel, V, 327; Mâlik, Muvatta, Akdıye, 31). "Başkasına ait bir malı alan, onu sahibine geri verinceye kadar ondan sorumludur" (Ebû Dâvud, Büyû', 90; Tirmizî, Büyû', 39; İbn Mâce, Sadakât, 5). Buna göre, başkasına ait malı haksız olarak elinde bulunduran kimse, mal mevcutsa, bunu aynen, telef olmuşsa, mislî ise mislî ile, kıyemî ise değeri bakımdan tazmin etmelidir.

Cana veya bedene verilen zararın tazmini bir hadiste topluca şöyle belirlenir: "Bir canı öldürmenin diyeti yüz devedir. Burun, dil, dudaklar, husyeler, erkeklik organı ve sırt omurgasının diyeti yine tam diyettir. Me'mûme ve câize yaranın tazminatı üçte bir diyettir. Muhakkıle yaranın tazminatı 15 deve, el ve ayak parmaklarının her bir parmağın tazminatı 10 deve, bir dişin tazminatı ise 5 devedir" (en-Nesâî, Kasâme, 46; Mâlik, Muvatta', Akdıye, 1).

Hayvanın vereceği zararın da tazmin edilmesi gerektiği bir hadiste şöyle belirtilir: "Bahçe sahipleri bahçelerini gündüz korurlar. Hayvanların gece verecekleri zararı ise sahipleri tazmin eder" (Ebû Dâvud, Büyû, 92; Muvatta', Akdıye, 18; Ahmed b. Hanbel, V, 426).

3- İcmâ: Başkasının malına, canına veya bedenine haksız olarak verilecek zararın tazmin edileceği bütün İslâm âlimlerince üzerinde görüş birliği bulunan bir husustur.

Tazminât ödemeyi gerekli kılacak bir zarar meydana getiren fiil veya olaya "Tazminât sebebi" denir. Başlıca tazminât sebepleri akit, telef etme, el koyma, tasarrufu engelleme (haylûlet) ve aldatma olmak üzere beş tanedir.

1- Akit: Mecelle akdi şöyle tarif eder: "Tarafların bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir" (Mecelle, Mad. 103). Akde Türkçe'de, "sözleşme" denilmektedir. Akdin tazminat sebebi olduğu ayet ve hadislerle sabittir. Kur'an-ı Kerîm'de: "Ey iman edenler, akitleri yerine getirin” (el-Mâide, 5/1). "Sözleştiğiniz zaman Allah'a verdiğiniz sözü tutun. Allah'ı kefil göstererek sağlamlaştırdığınız yeminlerinizi bozmayın" (en-Nahl, 16/91). "Sözünüzü tutunuz. Çünkü verilen sözde sorumluluk vardır" (el-İsrâ, 17/34) buyurulur. Diğer yandan Müslümanlar kendi koydukları şartlara da uygun hareket etmelidir. Hadiste şöyle buyrulur: "Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar. Ancak helali haram, haramı da helal kılan şart bundan müstesnadır" (Buhârî, İcâre, 14; Ebû Dâvud, İcâre, 12; Tirmizî, Ahkâm, 17).

2- Telef etme: İtlaf yok etme, bozma ve öldürme gibi anlamlara gelir. Bir fıkıh terimi olarak ise; bir malı veya eşyayı kullanılmaz ve işe yaramaz hale getirmektir. (el-Kâsânî, Bedûyiu's-Sanâyî, VII, 164). İnsanı yaralama, öldürme ve organlarına zarar verme de telef etme kapsamına girer. "Size saldırana karşı, tıpkı saldıran gibi siz de ona saldırın" (el-Bakara, 2/194) ayetine göre, başkasına ait bir malı telef eden kimse bu mal mislî ise mislî ile, kıyemî ise değeri ile ödemek zorundadır (el-Cassâs, Ahkâmü'l-Kur'an, thk. Muhammed es-Sâdık Kamhâvî, Beyrut, 1405/1985, l, 326; el-Kurtûbî, el-Câmi'li Ahkâmi'l-Kur'an, Mısır 1935/1950. II, 357).

Başkasının malını telef etmenin tazmin sorumlulugunu gerektirdigi şu hadiste belirlenir: "Zarar vermek, zarara zararla karşılık vermek yoktur" (İbn Mâce, Ahkâm, 17; Ahmed b. Hanbel, V, 327).

Eşyanın telef edilmesinde, telef edenin kasıtlı veya hatalı olması arasında bir fark yoktur. İnsanın telef edilmesinde ise kasıtla hata farklı sonuç doğurur. Şöyle ki, kasten bir insanı öldürene veya yaralayana kısas uygulanırken, hata ile bir insanı öldüren diyetle yükümlü olur (es-Serahsî, el-Mebsût, XI, 87; el-Kâsânî, Bedâyiu's Sanayi: VII, 165; eş-Şerâzî, el-Mühezzeb, I, 368).

3- El Koyma: Başkasına ait bir malı hukukî bir sebebe dayanmaksızın elde bulundurmaktır. Bu eyleme "vaz'u'l-yed" veya "gasb" denir. Böyle bir malı elinde bulunduran onu sahibine vermekle, mal telef olmuşsa bedelini tazmin etmekle yükümlü bulunur. Delili şu hadistir: "Başkasına ait bir malı alan, sahibine ödeyinceye kadar ondan sorumludur" (Ebû Dâvud, Büyû 88; Tirmizî, Büyû 39; İbn Mâce, Sadakât, 5). Hanefîlere göre el konulan malın menkul olması şarttır. Gayri menkuller gasba elverişli değildir. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise gayri menkulün gasbı da mümkündür (es-Serahsî, el-Mebsût, XI, 73; İbn Receb, el-Kavâid, thk. Tâhâ Abdurraûf Sa'd, Kahire, 1391/1971, 221)

Başkasının malını elinde bulundurma tazminata konu olup olmaması bakımından ikiye ayrılır: "Yed-i emânet" ve "Yed-i damân".

Emanet eli (Yed-i emânet), bir malı sahibinin veya nass (ayet-hadis)in izni ile elde bulundurmaktır. Bir emâneti elinde bulunduran ise onun telefinden yalnız kasıt, kusur veya ihmali bulunduğu takdirde sorumlu olur. Kendiliğinden veya semavî bir âfet sonucu telef halinde tazmin yükümlülüğü bulunmaz (İbn Receb, a.g.e, 60).

İslâm hukukuna göre emânet hükmüne tabi bulunan mallar şunlardır:

1- Emânet bakımından eşya (vedîa)

2- Kullanılmak üzere verilen mal (âriyet*)

3- Rehin olarak bırakılan mal.

4- Vekilin elinde, müvekkile ait mallar.

5- Şirket malları.

6- Kiracının elinde bulunan menkul ve gayri menkuller.

7- Vasinin veya velinin elinde bulunan çocuğa veya kısıtlıya ait mallar.

8- İşçinin elinde bulunan işverene ait mallar.

9- Devlet memurlarının elinde bulunan, topluma ait menkul ve gayri menkuller.

10- Serbest meslek sahiplerinin elinde bulunan sipariş verene veya müşteriye ait mallar (bk. es-Serahsî, a.g.e, XI, 114, 157, XV, 103; el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', VI, 208, 217, IV, 174, 210, V, 64; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, Beyrut 1315/1897, VI, 468; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, İstanbul 1985, II, 193, 214, 254, 260; ez-Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâik, Beyrut, 1315/1897, III, 320, IV, 256; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, Mısır, t.y., 4, 316, 337, 359, 408).

Tazminat eli (yed-i damân), bir malı malik olma veya yararlanma amacıyla izinsiz olarak elde bulundurmaktır. Gasbedilen veya çalınan mal bu niteliktedir. Böyle bir malın telef olması halinde telefte kasıt, kusur veya ihmal bulunmasa da tazmin yükümlülüğü doğar (ez-Zühaylî, Nazariyyetü'd-Damân ve Ahkâmü'l-Mes'ûliyyeti'l-Medeniyye, Dımaşk 1402/1982, 175; eş-Şîrâzî, a.g.e, 1, 296).

Gasb veya hırsızlık yoluyla elde bulundurulmadığı halde şu mallar da telefte kasıt veya kusur olmasa da tazmine konu olur. Satılan mal veya bunun bedeli (el-Kâsânı, a.g.e, V, 238), sulh bedeli (el-Kâsânî, a.g.e, V, 238), hisseli olup paylaşılan mal (el-Kâsânî, VII, 24; İbnü'l-Hümâm, a.g.e, VIII, 350).

4. Tasarrufu engelleme: İslâm hukukunda mal ile sahibinin arasına girerek, malikin maldan yararlanmasına engel olmak da tazminat sebebidir. Bir kimsenin emânet olarak aldığı malı inkâr etmesi veya gâsıbın gasbettiği malı başka bir beldeye gõndermesi tasarrufu engellemeye örnek verilebilir. Hanefîlere göre bu durumda tazminatın gerekmesi için fiilin mala yönelik olması gerekir. Hanefîler mal ile sahibi arasına girmeye "mânen telef etme" ifadesini kullanırlar (es-Serahsî, a.g.e, XI, 74, 97; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 165). Delil "Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur" (İbn Mâce, Ahkâm, 17; Ahmed b. Hanbel, III, 348) hadisidir.

5- Aldatma: "ga-re-re" kökünden "gurûr" mastarı aldatmak ve gafil avlamak demektir. Bir terim olarak yanlış bilgi vererek veya aldatıcı fiil yaparak bir kimseyi zarar göreceği tasarrufta bulunmaya sevketmektir (et-Tehânevî, Keşsâfü İstilâhati'l-Fünûn, İstanbul 1984,11, 1091). Aldatmanın tazmin sebebi oluşu "Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur” (İbn Mâce, Ahkâm, 17; İbn Hanbel, III, 348) hadisi ile "Musarrât hadisi" (Buhârî, Büyû, 64; Müslim, Büyû, 11) hadisinden çıkarılmıştır.

Aldatmanın tazminata sebep olması için aldatılanın bunda bir kusurunun bulunmaması şarttır. Bu yüzden aldatılan kimsenin, aldatıldığını bilmemesi ve bilecek durumda olmaması gerekir (es-Serahsî, a.g.e, XI, 81 vd.; el-Kâsânî, a.g.e, V, 25; ez-Zeylaî, a.g.e, VI, 145).

Yukarıdaki beş madde dışında da bir malın niteliklerini değiştirme (tağyir) ve bir malı kusurlu hale getirme (ta'yîb) gibi tazminat sebepleri bulunabilir. Ancak bu sebepleri akit, itlaf ve vaz'u'l-yed, hatta yalnız akit ve itlaf kapsamı içinde toplamak mümkündür. Nitekim beşerî hukukta "haksız fiil" ve "sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmek" olmak üzere iki tazminat sebebi kabul edilmiştir. Başka bir deyimle pek çok olan tazminat sebepleri bu iki madde kapsamında toplanmıştır (bk. Mustafa Reşit Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, İstanbul 1989, I, 58).

İslâm hukukunda mal, can veya bedene verilen zararların tazmini, zararın insana yönelik olması halinde diyet, erş, hukûmetü'l-adl, hukûmetü'l-elem ve gurre gibi çeşitlere ayrılır. Eşyaya verilen zararların tazmini ise "ta'viz" veya "damân" terimi ile ifade edilmektedir ki, bu iki terim genel olarak diğer tazminat çeşitlerini de kapsar.

İnsana yönelik zararlarda diyet, ölümle sonuçlanan zararın tazminidir (bk. "Diyet" mad.). Erş ve hukûmetü'l-adl ise organların telefi veya yaralanması halinde bas vurulan tazminat şeklidir (bk. "Erş" mad.). Hükûmetü'l-elem ise; çekilen acı ve ızdırapların tazminatıdır. Bu sonuncusu beşerî hukuklarda yer alan "mânevî tazminat" benzeridir. Ğurre de anne karnındaki çocuğa zarar verip, onun ölü olarak erken doğmasına sebep olanın, bu ceninin mirasçılarına ödemek zorunda olduğu bir tazminat türüdür (bk. "Ğurre" mad.).

Mala yönelik zararların tazmini ise iki şekilde olabilir:

1- Misli ile tazmin: Zarar verilen mal, standart (misli) mallardan ise, bunun yerine misli verilir. Buğday, arpa, altın, gümüş, para, zeytinyağ, inşaat demiri, çimento gibi ölçü, tartı veya standart olduğu için sayı ile alınıp satılan şeyler mislidir (el-Fetâvâ'l-Hindiyye, Mısır 1310/1892, IV, 12,13; Hamdi Döndüren, İslâm Hukukuna Göre Alım Satımda Kâr Hadleri, Balıkesir 1984, s. 84, 85).

2- Değeri ile tazmin: Misli olmayan, yani çarşı ve pazarda aynı nitelikte benzeri bulunmayan bir malın telef edilmesi halinde değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Bunlara "kıyemi mal" denir. Hayvanlar, bina, halı, kullanılmış nakil araçları bu niteliktedir. Bir hayvan telef edilse, bunun para olarak değerini veya değerde ona denk olan bir hayvanı bedel olarak vermek "değer ile tazmin" sayılır.

İslâm hukukunda emanet hükümlerinin uygulandığı akit çeşitleri şunlardır:

1- Vedîa akdi: Bir kimsenin malını korumak üzere başkasına vermesidir. Bu akit ya açıkça olur. "Bu malı sana veda olarak bırakıyorum" demek gibi. Veya delâlet yoluyla olur. Yangın sırasında kurtarılan bazı malları acele ile komşulara bırakmak gibi. Vedia olarak bırakılan eşyanın emânetçi elinde emânet sayıldığı ve tazmin edilmesi gerekmediği konusunda görüş ayrılığı yoktur. Çünkü tazmin sorumluluğu ancak kasıt, kusur veya ihmal sonucu telef halinde söz konusu olur. Delili şu hadistir: "Emânetçinin, hiyânet etmedikçe tazmin sorumluluğu yoktur" (ed-Dârekutnî ve el-Beyhakî'den naklen, Vehbe ez-Zühayli, Nazariyyetü'd-Dımân, Dımaşk 1402/1982, 155). Mal sahibi istediği zaman, emânet malı ona geri vermek gerekir. Ayette: Şüphesiz, Allah emânetleri sahiplerine vermenizi emreder" (en-Nisâ', 4/58) buyurulur.

Ancak şu durumlarda emânet malın tazmin edilmesi gerekir. Malın telef olmasında emânetçinin kasıt, kusur veya ihmalinin bulunması da şart değildir.

a- Emânetçinin malı korumayı terketmesi,

b- Malı, âdetlere göre yanına bırakamayacağı kişinin yanında bırakması,

c- Emânet malı kendi şahsi ihtiyaçları için kullanması,

d- Emânet malla riskli yolculuğa çikması,

e- Mal sahibi isteyince, emânet malı inkâr etmesi,

f- Emânet malı, emânetçinin kendi malı ile veya başka bir emânet malla, ayrılmayacak biçimde karıştırması,

g- Malı koruma konusunda, emânet bırakanın belirlediği şartlara aykırı davranması (es-Serahsî, el-Mebsût, XI,110, 122 vd.; el-Kâsânî, Bedayiu's-Sanâyi VI, 208 vd.; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, VII, 91 vd.; İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, IV, 516 vd.)

2- Âriyet akdi: Bu, bir malın menfaatini başkasına bedelsiz olarak temlik etmektir. Bir süre yararlanmak üzere bir malı başkasına vermek gibi. Âriyet olarak verilen mal, âriyet alanın elinde onu kullanması sırasında da, kullanmadığı zamanda da emânet sayılır. Bu yüzden kasıt, kusur veya ihmali bulunmadıkça teleften sorumlu olmaz (es-Serahsî a.g.e, XI, 135; el-Kasânî, a.g.e, VI, 217; İbnü'l-Hümâm, a.g.e, VII, 103; ez-Zühaylî, Nazariyyetü'd-Dımân, 156). Bu görüş Hanefîlere aittir.

Malikilere göre âriyet alan kimse, mal, elbise ve zinet gibi saklanması mümkün olan cinsten ise, telefin kendi kusuru yüzünden olmadığım isbat etmedikçe tazminatla yükümlü olur. Hayvan ve gayri menkullerin telefinden ise sorumlu bulunmaz (ez-Zühaylî, a.g.e, s. 157).

Hanbelîlere göre, âriyetin, âriyet alan tarafından mutlak olarak tazmini gerekir. Kasıt veya kusurun bulunup bulunmaması sonucu etkilemez. Delil, Safvân b. Ümeyye ile ilgili hadistir. Hz. Peygamber Huneyn günü Safvân (r.a)'ten âriyet olarak zırh istedi. Safvân, "Gasp olarak mı ya Muhammed" diye sorunca "Hayır, tazmin edileœk bir âriyet olarak" cevabını verdi (Ebû Dâvud, Büyû', 88). Bu hadis, âriyetin niteliğini ve hükmünü belirlemektedir. Başka bir hadiste de, "Başkasına ait bir malı alan el, onu geri verinœye kadar bu maldan sorumludur" buyurulur (Ebû Dâvud, Büyû', 90; Tirmizî Büyû', 39; İbn Mâce, Sadakat, 5)

Sonuç olarak, Hanefîlere göre ariyet verilen mal emânet, Hanbelîlere göre tazmin edilmesi gereken bir maldır.

3- Şirket akdi: Mal şirketlerinde, şirkete ait malın ortakların elinde vedîa gibi emânet sayıldığı konusunda fakihler arasında görüş birliği vardır. Çünkü her ortak, diğer ortağın malını, ticaret yapması amacıya ve sahibinin izniyle kabzetmiştir. Bu, elinde bulundurma satış bedelini vermek için olmamıştır.

Buna göre mal, ortağın elinde helâk olduğu takdirde haddi aşma bulunmadıkça mislini veya kıymetini tazmin etmesi gerekmez. Çünkü her ortak korumada ve tasarrufta diğer ortağın naibi durumundadır.

Kâr veya zararın miktarı yahut şirket malının bir bölümünün veya tamamının zayi olması konusunda ortağın sözü yeminiyle birlikte kabul edilir. Ancak o, diğer bütün emânetlerde olduğu gibi kasıt veya kusur halinde tazminle yükümlü olur (es-Serahsî, a.g.e, Xl, 157; İbnü'l Hümâm, a.g.e, V, 27; İbn Abidîn, a.g.e, III, 379; ez-Zühaylî, a.g.e, 158, 159).

Emek-sermaye ortaklığı olan "Mudârebe*" yönteminde de işletmecinin vedî'daki gibi elinde olan muderabe sermayesi emânet sayılır. Çünkü bunu, sahibinin izni ile kabzetmiştir.

Bu yüzden isletmeci kasıt, kusur veya ihmali olmadıkça meydana gelecek zarara katlanmaz. Onun zararı emeğinin boşa gitmesi şeklinde ortaya çıkar.

4. Vekâlet akdi: Vekâlet, sõzlükte korumak ve yetki vermek demektir. Bir terim olarak, bir kimsenin belirli caiz bir tasarrufu yapmak üzere kendi yerine başkasına temsil yetkisi vermesidir. İslam hukukçuları, vekilin elinde kabzettiği malın veda vb. gibi emânet sayıldığı konusunda görüş birliği içindedir. Çünkü onun eli, vedîa alanın eli gibi, vekâlet verenin nihâyet elidir. Bu yüzden diğer emânetlerde olduğu gibi tazmin yükümlülüğü doğar. Berî olunan yerlerde de beri olunur. Kısaca vekil de kasıt, kusur veya ihmali bulunmadıkça teleften sorumlu olmaz (ez-Zeylai, Tebyînü'l-Hakaik, IV, 256; ez-Zühaylî, a.g.e., 160).

5. Vesâyet: Malının yönetilmesini ölümden sonrası için başkasına vermektir. Yahut malı veya çocuklarının maslahatını ölümünden sonrası için başkasına vermesidir. Bir kimsenin ölümünden sonra vasiyetlerinin yerine getirilmesi veya küçük çocuklarının haklarının gözetilmesi yetkisini başka birisine vermesi de "vesâyet" niteliğindedir.

6. Hibe akdi: Bir kimsenin hayatta iken nafile ibadet olarak bir malını bedelsiz bağışlamasıdır. Bu akit ancak teslimle tamam olur. Hibe, Hanefîlere göre bağlayıcı olmayan bir teberru akdidir. İslâm hukukçuları hibe edilen şeyi kabzetmenin tazmini gerekmeyen bir emanet kabzı olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Çünkü hibe, âriyet veya vedîa verme gibi bir teberru akdidir.

Hibe edilen şeyin emanet sayılması, hibeden dönme halinde etkisini gösterir. Çünkü Hanefîlere göre karşılıklı rıza veya mahkeme kararı ile hibeden dönmek mümkün ve caizdir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Hibe eden, karşılığı verilmediği sürece, hibesine başkalarından daha fazla hak sahibidir" (İbn Mâce, Hibât, 6).

Şâfiî ve Hanbelîere göre ise, sadece babanın çocuğuna verdiği şeyde hibeden rücû caiz olur. Delilleri şu hadistir: "Hiçbir kimse için önce atıyye verip, sonra rücû etmesi yoktur. Ancak babanın oğluna verdiği şey müstesnadır" (Buhârî, Hibe, 12).

Hibe edilen şey helâk olur veya istihlâk edilirse artık rücû imkânı kalmaz. Hibenin kabzı, hibe edilenin yanında bir emânettir. Ancak hakimin hibe edileni geri verme kararından sonra, hibe edilen bu karara uymaz ve hibe mal helâk olursa tazmin sorumluluğu doğar. Çünkü emânetlerde, istedikten sonra vermemek tazmini gerektirir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 128; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 542; ez-Zühaylî, a.g.e., 162).

Şamil İA