Bir beldede hâkimlik yapabilecek niteliklere sahip tek kişi varsa, bu kimsenin görevi isteyip kabul etmesi gerekir. Aksi halde diğer aynî farzlarda olduğu gibi âsî olur. Yöneticilerin onu görevi kabul etmeye zorlama hakkı vardır. Çünkü İslâm toplumunun onun ilmine ve görüşlerine ihtiyacı vardır. Bu, yanında yiyecek bulunup da darda kalan kimseleri bundan menedenin durumuna benzer. Bir beldede, yargı işine ehil birden çok kimseler varsa, bunlardan her birinin kabul edip etmemesi caiz olur. Dört mezhepte çoğunluğa göre bu durumda görevi kabul etmemek daha faziletlidir. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim kazâ işine tayin olunursa, bıçaksız boğazlanmış olur." (Tirmizî, Ahkâm,1; eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, VIII, 259 vd.; Zeylâî, a.g.e., IV, 64). Nitekim bu şiddeti uyarılar yüzünden Abdullah b. Ömer (ö. 73/692) ve Ebû Hanîfe (ö. 150/767) gibi bazı büyük müctehidler hâkimlik görevini kabulden kaçınmışlardır. Bu göreve aşırı istekle talip olmanın mekruh olduğu belirtilir. Çünkü Hz. Peygamber, Abdurrahmân b. Semüre (ö. 51/671)'ye şöyle demiştir. Ey Abdurrahmân b. Semüre! Yöneticiliği isteme. Eğer yöneticilik sana istemeksizin verilirse, yardımcı ol" (Buhârî, Ahkâm, 5, 6, Eymân, 1, Keffâret,10; Müslim, İmâre, 13, İman, 19; Ebû Dâvud, İmâre, 92). Ebû Hüreyre (r.a)'ten Rasûlüllah (s.a.s)'in şöyle buyurduğu nakledilmiştir: "Şüphesiz siz, yöneticiliğe karşı büyük bir istek göstereceksiniz, kıyamet gününde ise pişman olacaksınız" (Buharî, Ahkâm, 7; Nesâi, Beyâ, 39, Kudt, 5; Ahmed b. Hanbel, II, 448, 476).

Diğer yandan, hukuk ilmini bu yolla yaymayı uman tanınmamış bir bilginin yargı görevi istemesi ise mendup sayılmıştır. Nitekim çalışmaya ve rızık teminine muhtaç olan fakîhin istekte bulunması da böyledir. Çünkü kazâ görevi, adaleti ayakta tutacağı için taat niteliğinde ameldir.

Bazı müctehidler de fıkıh formasyonunu tamamlayıp hâkimlik görevi üstlenmenin daha faziletli olduğunu söylemişlerdir. Çünkü nebîler, peygamberlik ve dört halife kazâ işini üstlenmiş olup, bunlarda bize güzel bir örnek vardır. kazâ hizmeti, kendisinden Allah'ın rızası beklendiği zaman hâlis bir ibadet olur. Belki en faziletli ibadetler arasındadır. Nitekim Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Adaletli İslâm devleti başkanının bir günü altmış yıl (nâfile) ibadetten daha üstündür. Yeryüzünde tam olarak uygulanan şer-i bir had cezası, orada kırk gün yağacak yağmurdan daha temizleyici ve daha bereketlidir" (İshak b. Râhûye ve et-Taberânî el-Evsat'da İbn Abbas (r. anhümâ)'dan rivâyet etmiştir, Zeylaî, Nasbü'r-Râye, IV, 67; bk. Nesâî, Sârık, 7; İbn Mâce, Hudûd, 3; Ahmed b. Hanbel, II, 312, 402). Başka bir hadiste şöyle buyurulur: "Şüphesiz adalet yapanlar Allah nezdinde, Rahmân olan Allah'ın sağında nur'dan minberlerin üstündedirler" (Müslim, İmâre, 18; Nesaî, Adâbü'l-Kudât, 1; Ahmed b. Hanbel, I, 190).

Sonuç olarak yargı görevini kabulün aleyhinde olan hadisler, cahil hâkime, fâsık bilgine ve rüşvet konusunda kendisinden emin olmayan kimselerle ilgili görülmüştür (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 3 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 458 vd.; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 319; el-Meydânî, a.g.e., IV, 78; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 35).

Hâkim; bilgin, zeki, doğru, güvenilir, vakar sahibi, sağlam olmalıdır; fıkhî mes'elelere ve yargılama usûlüne vâkıf, bunları olayla ilgili iddialara uygulayarak davayı çözmeye gücü yetmelidir. Ayrıca hâkim iyiyi kötüden tam olarak ayırma gücüne sahip olmalıdır. Buna göre, küçük çocuğun, bunamışın, gözleri görmeyenin veya tarafların konuştuklarını işitemeyecek kadar sağır olanların hâkimliği ve hüküm vermesi caiz değildir (Mecelle, madde, 1792-1794).

Kararnamesinde bir sınırlama veya görev bölümü yapılmadığı takdirde bir hakimin yetki alanına giren hususlar on maddede toplanabilir:

1- Hasımların anlaşmazlığını karşılıklı rızaya dayalı olarak sulh yoluyla veya rızaya bakmaksızın bağlayıcı hükümle çözmek.

2- Hakka saldıranları gasb, saldırı ve benzerlerinden menetmek, zulme uğrayana yardım etmek ve her hak sahibinin hakkını kendisine ulaştırmak.

3- Had cezalarını uygulamak ve Allah haklarının yerine getirilmesini denetlemek.

4- Öldürme ve yaralama davalarına bakmak.

5- Yetimlerin ve akıl hastalarının mallarını gözetmek ve bunları korumak için vasiler tayin etmek.

6- Vakıf malları korumak.

7- Vasiyetleri infâz etmek.

8- Velisi bulunmayan veya evlenmesi veli tarafından haksız olarak engellenen kadınların nikâh akdini yapmak.

9- Müslümanların ve başkalarının kullandığı umuma açık yol ve benzeri yerleri de kamu yararına gözetmek.

10- Söz ve fil ile "el-emru bi'lma'rûf ve'n-nehyu ani'l-münker" görevini yürütmek (ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 487, 488).

Hâkim bir İslâm toplumunda Müslümanlar arası anlaşmazlıkları çözerken, önce dört ana kaynağa başvurur. Kitap, Sünnet, İcmâ ve Kıyas. Eğer bunlarda bir çözüm bulamaz ve kendisi ictihad yapabilecek güce sahip olursa ictihadla problemi çözümler. Ancak bu noktada kendisinden daha fakih bir müctehidin ictihadı varsa, onu mu esas almalıdır, yoksa kendisi ictihad yapabilir mi?

Ebû Hanîfe'ye göre daha fakih olanın ictihadı ile hüküm verir. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed, aksi görüştedir. Burada görüş ayrılığının dayandığı esas şudur: Daha fakih olanın görüşü tercihe elverişli midir? Ebû Halife'ye göre, elverişlidir. Çünkü onun ictihadı doğruya daha yakındır. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre ise elverişli değildir. Çünkü bir âlimin başkalarından daha fakih olması, nass'lardan (âyet hadis) hüküm çıkarmada dayanılacak delil niteliğinde değildir.

Eğer hâkim, müctehid değilse, diğer müctehidlerden daha fakih ve daha fazla takva sahibi olanı kendi kanaatine göre tercih eder (es-Serahsî, el-Mebsût, 3. baskı, Beyrut 1398/1978, XIV, 68; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 5 vd).

Ancak İslâmî hükümler ana kaynaklarından çıkarılarak tedvin edilmiş olur ve kanun metni haline getirilmiş bulunursa, bir İslâm toplumunda usulüne göre uygulanmak üzere kabul edilen böyle bir kanun, hâkimleri ve toplumu bağlar. Artık kanun metninde, lafız ve ruh olarak yer alan prensipler toplum problemlerine uygulanır. Nitekim Mecelle,1917 tarihli Osmanlı Hukuki Aile Kararnamesi ile çeşitli İslâm ülkelerinde İslâmî esaslara göre hazırlanan kanun, yönetmelik ve tüzükler buna örnek gösterilebilir. İdarî ve mâli ve arazi konularındaki örfi kanunlar da hâkimlerin elinde doğrudan uygulanabilecek kurallardır. Buna göre tedvîn ve kanunlaştırma yoluyla İslâmi hükümler kaideler halini alınca, her devirde yeni baştan hüküm çıkarma veya her olay için Kitap, Sünnet, İcma veya Kıyastan delil arama zorluğu da ortadan kalkmış olmaktadır. Ancak günlük muameleler ve olaylar hızla gelişip, yeni meseleler ortaya çıkmaya devam edeceği için kanun metinleri çoğu zaman davaları çözmeye yeterli olmaz. Olaylar arasındaki benzerlikleri bulmak hâkimi sürekli olarak bu kuralların dayandığı ana delilleri incelemeye ve yeni yorumlar yapmaya zorlar. Bu yüzden bir islâm hâkimi prensipleri bilme yanında bunların dayandığı âyet, hadis, icma, kıyas, istihsan, maslahat, örf-âdet, önceki şeriatlar gibi delilleri de tanıma ve doktrini bu ana köklerle bağlantılı olarak geliştirme sonucunda hukuk formasyonunu tamamlamış olur. Bu durum İslâm hukukunun, günümüz hukuk metotları içinde incelenip, araştırılmasını ve günlük olayları, yeni meseleleri kapsar bir yapıya kavuşturulmasını gerektirir. Bu yapıldığı takdirde ana kaynakları anlayabilecek bir arapça alt yapısıyla dört yıllık fakülte ve iki yıllık staj dönemiyle bir hukukçunun İslâm hukukunun bütününe idrak etmesi ve formasyon kazânması mümkündür. Nitekim bazı İslâm ülkelerinde benzer sürelerde bu formasyon kazandırılmaktadır. Ezher ve İmam formasyon kazandırılmaktadır. Ezher ve İmam Muhammed Üniversitelerinin "Külliyetü'ş-Şerîa"ları buna örnek verilebilir.

Hâkimin Hükmünün Niteliği Çoğunluk fakihlere göre, hâkimlerin hükmü yalnız dış görünüş bakımından geçerli (nâtîz) olur. İç yüzü Cenab-ı Hakk'a havale edilir. Çünkü insanlar dış görünüşe uymakla emrolunmuştur. Bu yüzden hâkimin kararı haramı helal, helalı haram yapmaz. Hakim, dış görünüşü bakımından adaletli olan iki şahidin şahitliği ile hüküm verse bile, bu hükümle iç yüzü bakımından helallik meydana gelmez. Dava konusu malla ilgili olsun, başka konularda olsun sonuç değişmez. Delil şu hadistir: "Şüphesiz siz bana dava için başvuruyorsunuz. İçinizden bazısı, delilini diğerinden daha iyi anlatabilir, bu yüzden dinlediklerime göre, onun lehine hüküm verebilirim. Kardeşinin hakkından lehine bir şey hükmettiğim kimse bunu olmasın. Çünkü ben bununla ona ateşten bir parça vermiş olurum" (Buhârî, Şehâdât, 27, Ahkâm, 30, Hıyel, 10; Müslim, Akdıye, 4; Ebû Dâvud, Akdıye, 7; Tirmizî, Ahkâm, 11; Nesaî, Kudât,13, 33).

Ebû Hanîfe'ye göre, bir İslâm hâkimi akit, fesih veya talak (boşama) gibi bir konuda hüküm verdiği zaman bu hem dış, hem de iç yüzü bakımından geçerli (nâfız) olur. Çünkü hâkim doğru bildiği ile hüküm vermiştir. Yukarıdaki hadis hüküm (kaziyye) hakkında olup, delil (beyyine) hakkında değildir. Buna göre, bir erkek, bir kadınla evli olduğunu iddia etse, kadın bunu inkâr edince, evliliği konusunda iki yalancı şahit dinletse ve hâkim evliliklerine hükmetse, aralarında (gerçekte) nikâh bulunmadığını bildikleri halde erkeğin bu kadına cinsel teması ve kadının da ve kadının da kendisine bu imkânı vermesi helal olur. Yine aynı şekilde boşamaya hükmetse, erkek karşı çıksa bile eşlerin arası ayrılır. Satım, kira vb. akitler de buna kıyas edilir. Ancak çoğunluk aksi görüştedir. Ebû Yusuf ile İmam Muhammed de çoğunluğun görüşünde olup, Hanefilerde fetva bu iki imamın ictihadına göre verilmiştir. Ebû Hanîfe dışında büyük çoğunluğa göre, Allah nezdinde helal hâkimin hükmettiği delil, gerçeğe, olayın iç yüzüne uygun olan durumdur (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 15; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 492; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 462).

İslâm hâkiminin, şer'î ispat yollarından birisine dayanarak hüküm vermesi gerekir. Şer'î ispat yolları da; beyyine (şahit ve diğer maddî delil ve belgeler), ikrar, yemin, yeminden kaçınmadan ibarettir. Beyyine tam olunca, dava konusunun sabit sayılacağı konusunda görüş birliği vardır. İkrar da tam delildir. Çünkü bir kimse, kendi aleyhine yalan yaparak ikrarda bulunmakla itham edilemez. Yemin, beyyinesi olmayan davacının davasını düşürür. imam Malik'e göre de, yeminle davacının hasmı tarafından inkâr edilen hakkı sabit olur. Davalının yeminden kaçınması ile de Ebu Hanîfe'ye göre, malî davalarda davacının hakkı sabit olur.

Diğer yandan hâkimin kendi bilgisine veya başka bir hâkimin yazısına ya da şahitlik üstüne şahitliğe dayanarak hüküm vermesi de mümkündür. Ancak bu konuda görüş ayrılıkları vardır.

1. Hâkimin olayı kendi bilgisine dayanarak hükme bağlaması:

Hanefilere göre, hâkimin dava konusu ile ilgili özel bilgisi ya görmeye ya işitmeye ya da olayın sonuçlarını müşâhedeye dayanır. Hâkimin bu bilgiye dayanabilmesi bazı şartlara bağlıdır.

Hâkimin dava ile ilgili özel bilgisi yargılama sırasında, duruşma yerinde edinilmiş olur, malî bir hakkı ikrar gibi medenî haklar veya erkeğin karısını boşaması gibi şahıs hakları yahut da zina iftirası ya da bir insanın öldürülmesi gibi bazı cinayet konusunda bulunursa, bu özel bilgiye dayanarak vereceği hüküm caiz olur. Hâkim sırf Allah hakkı olan hadler konusunda özel bilgisine dayanarak hüküm veremez. Hırsızlıkta yalnız malla ilgili karar bunun dışındadır. Hadlerde ihtiyatlı hareket etmek gerekir; hâkimin özel bilgisine dayanmada ise ihtiyat yoktur. Bu konuda Şâfiîlerin görüşü Hanefilere yakındır.

Hâkimin, dava konusu hakkındaki özel bilgisi, hâkim olmadan veya hâkim olup da henüz görev yerine ulaşmadan önceye aitse, Ebû Hanîfe'ye göre bu bilgiye dayanarak karar veremez. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed ise hadler dışındaki konularda, yargı sırasında edinilen bilgiye kıyas yaparak, hâkimin hâkimlikten önceki özel bilgisiyle de hüküm verebileceği görüşündedir. Ebû Hanîfe hâkimin görevli iken edindiği özel bilgiyi beyyine (delil) kuvvetinde görmüş, bundan önceki bilgileri ise beyyine niteliğinde saymamıştır. Çünkü geçerli delil, hâkimin şahitleri hâkim iken dinlemesi ile meydana gelir. Hâkimlikten önceki özel bilgisi, hâkim olmadan önce şahit dinlemesine benzer ki, bunun bir delil değeri yoktur (es-Serahsî, a.g.e., XVI, 93; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 7).

Müteahhırün Hanefi fakihleri ise, devrin kadılarının bozulması sebebiyle kendi devirlerinde hakimlerin özel bilgisine dayanarak hüküm vermelerinin caiz olmadığına fetva vermişlerdir (İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 369).

Malikî ve Hanbelîlere göre, hâkim ne hadler ve ne de başka konularda özel bilgisine dayanarak karar veremez. Bu bilginin hâkimlik sırasında veya öncesinde edinilmiş olması da sonucu değiştirmez. O, sadece kazâ meclisinde öğrendiği bilgilere dayanarak karar verebilir. Huzurunda ikrarda bulunulması gibi... Delil, Hz. Peygamber'in, mahkemede kendini daha iyi savunan kişinin haksız olarak kardeşinin bir hakkını alması halinde, ateşten bir kor almış olacağını bildirdiği hadisidir (Buhârî, Şehâdât, 27; Ahkâm, 30; Müslim, Akdıye, 4). Diğer yandan Hz. Peygamber davacıya şöyle demiştir: "Senin için iki şahit veya onun yemini vardır. Bundan başkası yoktur" (eş-Şevkânî, Neyul'l-Evtâr, VIII, 302).

2. Başka hâkimin yazısına dayanarak karar vermek: İslâm fakihleri malî konularda, bir hakimin başka bir hâkimin yazısına dayanarak hüküm verebileceği konusunda görüş birliği içindedir. Çünkü bazan haklar başka bir beldede olur, şahitlerin ifadesini almak, tapu kayıtlarını incelemek gibi bir takım delillerin toplanmasını gerektirebilir. Bütün bu delilleri başka bir yöre hakimi yine yargı esaslarına göre toplayıp göndereceği için hakimler arasında böyle bir yardımlaşmaya ihtiyaç olur. Böylece daha az emek ve az masrafla davanın yürümesi sağlanmış olur. Günümüzde hâkimler birbirine talimat yazısı yazarak kendi bölgelerindeki şahit dinleme gibi işlemleri yapıp, mahalline göndermektedir.

Hâkimlerin yazışma esasları şunlardır:

a. Yazının hakime ait olduğunu belirleyen iki şahit beyanı.

b. Yazının mühürlü olması ve şahitlerin bu mührün hâkime ait olduğunu beyanı.

c. İki şahidin yazının içeriğine şahitlik etmesi. Ebû Yusuf'a göre, şahit ifadelerinin yazının içeriğini kapsaması gerekmez.

d. Yazışmanın en az sefer mesafesi kadar uzaklıktaki iki hâkim arasında yapılmış olması.

e. Yazının konusu; borçlar, nikâh, nesep tesbiti, gasbedilen şeyler, emânet ve mudârabe gibi medenî veya şahsî haklarla yahut arazi, bina gibi gayri menkullerle ilgili bulunmalıdır. Menkullerde dava ve şahitlik sırasında bizzat işaretle göstermeye ihtiyaç olduğu için bunlarla ilgili yazışma kabul edilmez denilmiştir. İmam Muhammed'ten bir rivayete göre yazışma kapsamına menkuller de girer. Müteahhirûn (sonrakiler) Hanefi fakihleri bu görüşü almış ve fetva bununla verilmiştir.

f. Yazının hadler ve kısas konusunda olmaması gerekir. Mâlikîler aksi görüştedir (es-Serahsî, el-Mebsût, XVI, 95; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 7 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 477 vd.; el-Meydânî, a.g.e., IV, 84 vd.; İbn Rüşd, Bidâyetit'l-Mûctehid, II, 458; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 90; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 304; ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 493-495).

Günümüz hâkim yazışmaları, hâkimlerin sicil numarasını, resmî mahkeme mührünü ve zabıt kâtiplerinin isim ve imzalarını kapsadığı için İslâm hukukunda yazıdaki hile ihtimalleri en aza indirilmiş ve formaliteler de azalmıştır. Diğer yandan adlî yazışma, tebliğ ve tebellüğleri de savcılıklar da devreye sokularak yazışma güvenliği sağlanmıştır.

3. Hâkimin dolaylı şahide dayanarak hüküm vermesi: İslâm fakihleri şahitlik üstüne şahitliğin yalnız mâli konularda kabul edilebileceği konusunda görüş birliği içindedir. Delil boşama sırasında şahit bulundurmayı bildiren "... içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şahit yapın" (et-Talâk, 65/2) âyetinin genel anlamı ile, buna duyulan ihtiyaçtır. Çünkü kimi zaman olaylara doğrudan şahit bulmak güç olur. Bu yüzden daha önce çeşitli yerlerde olayın görgü tanığı olayı anlatmış ve bunu başkaları duymuş olur. İşte dava sırasında herhangi bir nedenle asıl görgü tanıkları dinlenemezse onlardan olayı işiten dolaylı tanık ifadelerine de başvurulur. Ancak Hanefi, Hanbelî ve daha kuvvetli görüşünde Şâfiîlere göre had cezaları konusunda dolaylı tanığın şahitliği kabul edilmez. Çünkü hadler örtme ve şüphe ile düşme esasına dayanır. Dolaylı tanıklıkta ise şüphe vardır. Hata, yanılma ve yalan ihtimali görgü tanığına göre dolaylı tanıkta daha fazladır.

İmam Mâlik'e göre ise dolaylı tanıklık hadler dahil her çeşit davada geçerlidir (bk. İbnû'l-Hûmâm, a.g.e., VI, 74; eş-Şirbînî, a.g.e., IV, 453; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 206).

Şamil İA